Sutartis dėl Europos Sąjungos (ES) veikimo draudžia tokias įstatymų nuostatas, pagal kurias nustatoma, jog pirkimo sutarčiai vykdyti pasitelkus subrangovus, pagrindinius darbus privalo atlikti pats tiekėjas. Tai nusprendė Europos Sąjungos Teisingumo Teismas (ESTT) išnagrinėjęs UAB „Borta“ ir Klaipėdos valstybinio jūrų uosto (KVJU) ginčą.
Nuostatą reguliuoti, kada tiekėjas gali pasitelkti subrangovus, parėmė ir konkurenciją užtikrinti turi VPT, išleidusi rekomendaciją, kaip reikėtų nustatyti, kurie darbai yra pagrindiniai, o kurie ne. Ši nuostata gimė dėl to, kad, pasak VPT vadovės Dianos Vilytės, rangovai plačiai naudojosi subrangovais ir dažnai nulaižydavo visą užsakymo grietinėlę.
Tačiau tiek rinkos dalyviai, tiek ESTT konstatavo, jog būtent tokia pozicija užkirto kelią mažesnėms įmonėms pačioms dalyvauti viešųjų pirkimų konkursuose pasitelkiant subrangovus net ir daliai vadinamųjų pagrindinių darbų atlikti.
„Niekas negali riboti mano, netgi kaip privataus asmens, teisės dalyvauti viešuosiuose pirkimuose, nes čia prasideda konkurencijos ribojimas. VPT negali nurodinėti, kokius darbus aš privalau atlikti pats, o kokius galiu patikėti kvalifikuotiems partneriams. Šiuo atveju VPT nusprendė būtent taip, nors turėjo elgtis atvirkščiai – įžvelgti konkurencijos ribojimus“, – sako Nacionalinės viešųjų pirkimų praktikų asociacijos (NVPPA) vadovas Algirdas Radušys.
Jei VPT būtų įsiklausiusi į verslo, ypač smulkaus, nuomonę, pati būtų garsiai pareiškusi, kad ši įstatymo nuostata trukdo mažiesiems, riboja realią konkurenciją ir neturi jokio logiško teisinio pagrindimo.
VPT rekomendacija atėmė kąsnį iš mažųjų, eliminavo smulkias žuvis iš valstybinių užsakymų vandenyno, palikdama jame tik tuos ryklius, kurie gali apžioti labai daug ir patys vykdyti skirtingus darbus. Tačiau rinka keičiasi, verslas vis labiau specializuojasi, o toks reikalavimas konkrečius darbus atlikti patiems tapo konkurenciją ribojančiu veiksniu smulkioms ir labiau besispecializuojančioms bendrovėms.
Europoje sulaukė didelio dėmesio
Pasak UAB „Borta“ atstovavusios advokatės Vitos Kilišauskaitės, uosto direkcija jau vykstant konkursui pakeitė jo sąlygas, į kurias įtraukė nuostatą, kad jeigu pasiūlymą tiekėjai teikia jungtinės veiklos sutarties pagrindu, atitinkamo ūkio subjekto (jungtinės veiklos partnerio) patirtis turi proporcingai atitikti jo konkrečiai atliekamų darbų dalį. Ši nuostata bei tai, kad pagal Viešųjų pirkimų įstatymą pagrindinius darbus turi atlikti pats tiekėjas, pažeidė smulkių ir vidutinių įmonių interesus, teisėtus lūkesčius.
„Tai buvo sąlyga, kuri, mūsų manymu, akivaizdžiai ribojo konkurenciją ir mano atstovaujama bendrovė planavo dalyvauti šiame pirkime, tačiau, pakeitus sąlygas, jos vaidmuo galėjo būti menkas. Kad galėtų dalyvauti konkursuose, iš įmonių reikalaujama patirties, bet įmonė negali įgyti patirties, jeigu dėl to paties patirties trūkumo negali dalyvauti pirkimuose.
Teismų praktika Lietuvoje pirkimo sąlygų nuginčijimo klausimu buvo gana vienpusiška – tiekėjų pretenzijos dėl konkurso sąlygų dažniausiai atmetamos. Taip ir buvo – pirmose dviejose instancijose bylą pralaimėjome, bet aš tikėjau, kad esame teisūs. Galiausiai Aukščiausiasis teismas priėmė kasacinį skundą ir kreipėsi išaiškinimo į ESTT, kuris į konkurencijos bylas žiūri labai rimtai“, – pasakoja advokatė V. Kilišauskaitė.
Viešųjų pirkimų tarnyba, į kurią taip pat buvo kreiptasi, konkurencijos ribojimų neįžvelgė. VPT buvo pateikusi rekomendacijas, kas galėtų būti laikoma pagrindiniais darbais, o kas ne, nors to nereglamentuoja jokie teisės aktai. Nesant atitinkamo teisinio reguliavimo kai kuriuose konkursuose visi darbai gali patekti į pagrindinių kategoriją – ar tai reiškia, kad tiekėjas neturi teisės samdyti jokių subrangovų?
Reguliuotojai tyli
ESTT byla sulaukė didelio atgarsio, ji buvo plačiai nagrinėjama. Teismas aiškinosi ne tik ar konkrečiame konkurse buvo ribojama konkurencija, bet ir tai, ar ES direktyvų ir kitų normų nepažeidžia Lietuvos teisės aktai.
„Kol byla buvo svarstoma, įsigaliojo nauja ES direktyva, reglamentuojanti viešuosius pirkimus. Lietuvoje dabar priimtas naujas Viešųjų pirkimų įstatymas ir nuostatos, nors ir neįpareigojančios, bet leidžiančios perkančiajai organizacijai reikalauti iš tiekėjų patiems atlikti esminius darbus, liko. Esant tokiam ESTT sprendimui, jog kai pirkimo sutartis nepatenka į direktyvos 2004/17/EB reguliavimo sferą, bet kelia aiškų tarptautinį susidomėjimą, laikomasi Sutarties dėl ES veikimo nuostatų.
Siekiant išvengti galimų ginčų būtent VPT pareiga dabar būtų pateikti išaiškinimus ir rekomendacijas, o ne laukti, kol kils daugiau ginčų su verslu dėl pirkimų nuostatų. Tačiau jie tylėjo“, – teigia advokatė V. Kilišauskaitė.
VPT neužtikrina rezultato
Anot A. Radušio, VPT daro klaidą po klaidos pastaruoju metu bandydama sureguliuoti tiek paties verslo (rangovų ir subrangovų) tarpusavio santykius, preziumuodama, kad verslas tik ir ieško landų, tiek perkančiųjų organizacijų poreikius, mėgindama pati nustatyti, pavyzdžiui, kokių automobilių iš tiesų reikia ar nereikia policijai.
„Panašu, kad VPT viešuosius pirkimus reglamentuoja labai formaliai, paraidžiui skaitydama įstatymą, net jeigu jis turi trūkumų ir riboja konkurenciją. Dažnai girdime VPT vadovės D. Vilytės komentarus apie sustabdytus ar nutrauktus konkursus, pirkimus, tačiau VPT trūksta kompetencijos pasižiūrėti plačiau – kurti gerąją praktiką ir mažinti dviprasmybių, dėl kurių daug konkursų stringa“, – sako NVPPA vadovas A. Radušys.
V.Kilišauskaitė teigia, kad Lietuvoje pamirštamas esminis viešųjų pirkimų sistemos tikslas: „VPT nutraukti konkursai ir pirkimai iš esmės reiškia, kad rezultatas nepasiektas – perkančioji organizacija neįsigijo prekių ar paslaugų, kurių jai reikia. Taip atsitinka, kai susitelkiama į kontrolę ir draudimus, užuot diegus gerąją praktiką, rekomendacijas, didinus skaidrumą ir padėjus rinkos dalyviams – pirkėjams ir tiekėjams – greitai, lengvai ir skaidriai įsigyti reikalingų prekių ar paslaugų.
Lietuvos Aukščiausiasis Teismas pastaruoju metu priima sprendimus, kurie keičia iki tol nusistovėjusią praktiką, atsižvelgdamas į šiandienines aktualijas. Vis dėlto daugelis mažesnių įmonių neturi resursų dalyvauti ginčuose, tad reikia daugiau aiškumo, kuriuo turėtų rūpintis VPT“.
Prisidėkite prie viešųjų pirkimų praktikos Lietuvoje tobulinimo – laukiame Jūsų patirčių, nuomonių ir pastabų dėl sisteminių viešųjų pirkimų trūkumų ar prižiūrinčių institucijų veiklos info@nvppa.lt; https://www.facebook.com/nvppa.lt/
